Ποινική ευθύνη για μη καταβολή ασφαλιστικών εισφορών στο ΙΚΑ: μόνον ο εργοδότης και στις ΑΕ μόνο οι διευθυντές, διαχειριστές και διευθύνοντες σύμβουλοι (όχι τα μέλη ΔΣ που δεν ασκούν διοίκηση/διαχείριση εταιρικών υποθέσεων).

Κατά το άρθρο 26 § 1 α.ν. 1846/1951 "περί κοινωνικών ασφαλίσεων" για την καταβολή των εισφορών των εργαζομένων ευθύνεται ο εργοδότης, ενώ περαιτέρω το ίδιο άρθρο καθορίζει τις ειδικότερες υποχρεώσεις του εργοδότη, προκειμένου να καθίσταται κάθε φορά εφικτή η εξακρίβωση του ποιά πρόσωπα υπάγονται σε ασφάλιση (εφοδιασμός εργαζομένων με ασφαλιστική ταυτότητα, τήρηση καταστάσεων προσωπικού, παροχή δυνατότητας στα όργανα του ΙΚΑ να ελέγχουν τις καταστάσεις αυτές, κλπ).

Εξάλλου η § 1 του άρθρου 1 α.ν. 86/1967 "περί επιβολής κυρώσεων κατά καθυστερούντων την καταβολή και την απόδοσιν εισφορών εις οργανισμούς κοινωνικής ασφαλίσεως" ορίζει: "όστις, υπέχων νόμιμον υποχρέωσιν καταβολής των βαρυνουσών αυτόν τον ίδιον ασφαλιστικών εισφορών (εργοδοτικών) ασχέτως ποσού, προς τους εις το υπουργείον εργασίας υπαγομένους πάσης φύσεως οργανισμούς κοινωνικής πολιτικής ή κοινωνικής ασφαλίσεως ή ειδικούς λογαριασμούς, δεν καταβάλλει ταύτας εντός μηνός, αφ' ης αύται κατέστησαν απαιτηταί προς τους ως άνω οργανισμούς, τιμωρείται δια φυλακίσεως τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματικής ποινής τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών", ενώ η § 2 του ίδου άρθρου περαιτέρω ορίζει "όστις, παρακρατών ασφαλιστικά εισφοράς των παρ' αυτώ εργαζομένων επί σκοπώ αποδόσεως εις τους κατά την § 1 οργανισμούς, δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει ταύτας προς τους ανωτέρω οργανισμούς εντός μηνός αφ' ης κατέστησαν απαιτηταί, τιμωρείται επί υπεξαιρέσει δια φυλακίσεως τουλάχιστον 6 μηνών και χρηματικής ποινής τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών".

Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι υπεύθυνος για την καταβολή των εργοδοτικών και εργατικών εισφορών είναι ο κάθε φορά εργοδότης, ο οποίος και μόνο, σε περίπτωση παράβασης των οικείων υποχρεώσεων του, είναι και αυτουργός του εγκλήματος που τυποποιούν οι διατάξεις του άνω ειδικού ποινικού νόμου. Εξάλλου, στην περίπτωση εργοδότη - νομικού προσώπου, εύλογο είναι ότι την ευθύνη φέρει το ίδιο το νομικό πρόσωπο, όπως κάθε φορά εκπροσωπείται, και ανάλογα με τις ειδικότερες διατάξεις που προσήκουν στη νομική του μορφή.

Είναι πράγματι αλήθεια ότι ο εκάστοτε διορισμός εκπροσώπου σε ΑΕ δεν αποκλείει το ΔΣ από τις εξουσίες του στα θέματα που διόρισε τον εκπρόσωπο, και μάλιστα το τελευταίο δικαιούται να λαμβάνει αντίθετες αποφάσεις από αυτόν και να τον ανακαλεί οποτεδήποτε, ΟΜΩΣ:

Αφενός μεν, το ΔΣ ανώνυμης εταιρίας είναι όργανο που δρα συλλογικά, και για τον σκοπό αυτό απαιτείται σύγκληση του ΔΣ και σύνταξη οικείου πρακτικού συνελεύσεως (που δεν υπάρχει στην εξεταζόμενη περίπτωση), αφετέρου δε η εξουσία τούτη δεν μπορεί πειστικά να θεωρηθεί ότι εκτείνεται μέχρι του σημείου να υποκαταστήσει πλήρως τη διαχειριζόμενη ΑΕ και να μεταβάλει συλλήβδην τα μέλη του ΔΣ της ΑΕ σε εργοδότες, και άρα φορείς της οφειλής της εργοδότριας διαχειριζόμενης ΑΕ προς το ΙΚΑ, και ποινικά υπεύθυνους για παράβαση των οικείων διατάξεων. Μια τέτοια άποψη στερείται νόμιμου ερείσματος, και κείται πρόδηλα εκτός νομοθετικής εξουσιοδότησης, (βλ. Ποινική ευθύνη μελών ΔΣ ημεδαπής ΑΕ για μή εμπρόθεσμη καταβολή εργοδοτικών και εργατικών εισφορών (βλ. παράβαση του α.ν. 86/1967, ΜΠλημμελΑθ 30726/2005 με παρατ. Α. Μάνου, ΔΙΚΗ 2007).

Περαιτέρω το άρθρο 115 ν. 2238/1994, όπως αυτό συμπληρώθηκε με την § 6 του άρθρου 22 ν. 2648/22.10.1998 και ίσχυε κατά τον χρόνο έναρξης ισχύος της διάταξης του άρθρου 69 ν. 2676/1999 (ΦΕΚ Α 151 - κώδικας φορολογίας εισοδήματος) ορίζει ότι "τα πρόσωπα που είναι διευθυντές, διαχειριστές ή διευθύνοντες σύμβουλοι και εκκαθαριστές των ημεδαπών ανωνύμων εταιριών ευθύνονται προσωπικώς και αλληλεγγύως για την πληρωμή του φόρου που οφείλεται από αυτά τα νομικά πρόσωπα...".

Εξάλλου με τη διάταξη της § 2 του άρθρου 69 ν. 2676/1999, με τον τίτλο "συγχώνευση ασφαλιστικών ταμείων, οφειλές ΙΚΑ και λοιπές διατάξεις", ορίζεται ότι οι διατάξεις της § 4 άρθρου 4 ν. 2556/1997 (ΦΕΚ 270 Α) αντικαθίστανται ως εξής: "οι διατάξεις του άρθρου 115 ν. 2238/1994, όπως ισχύουν κάθε φορά, που αναφέρονται στην ευθύνη των διοικούντων νομικά πρόσωπα για την καταβολή των φόρων που οφείλουν στο Δημόσιο τα πρόσωπα αυτά, εφαρμόζονται κατ' αναλογία και για την καταβολή των οφειλομένων στο ΙΚΑ ασφαλιστικών εισφορών".

Το άρθρο 23 του Ν. 2523/1997 με τίτλο «Ποινικές κυρώσεις για τη μη καταβολή χρεών», όπως αυτό αντικατέστησε το άρθρο 25 του ν.1882/1990 (ΦΕΚ 43 Α`) προβλέπει στην παρ. 2 τα εξής: «Στις πιο κάτω περιπτώσεις οφειλετών του Δημοσίου και τρίτων πλην ιδιωτών, οι προβλεπόμενες ποινές που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου, επιβάλλονται και προκειμένου: α) Για ημεδαπές ανώνυμες εταιρίες, στους προέδρους των Δ.Σ., στους διευθύνοντες ή εντεταλμένους ή συμπράττοντες συμβούλους ή διοικητές ή γενικοί διευθυντές ή διευθυντές αυτών ή σε κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο είτε από ιδιωτική βούληση είτε από δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών, σωρευτικά ή μη. Αν ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, οι ποινές επιβάλλονται κατά των μελών των διοικητικών συμβουλίων των εταιριών αυτών, εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα καθήκοντα που αναφέρονται πιο πάνω.»

Στο ίδιο πνεύμα κινείται και η με αριθμό 173/2001 γνωμοδότηση του ΝΣΚ, στην οποία αναφέρεται: "... ο νομοθέτης καθιέρωσε πρόσθετη υποχρέωση για την κάλυψη φορολογικών υποχρεώσεων νομικού προσώπου, την οποία όμως περιόρισε μεταξύ ορισμένου μόνο κύκλου προσώπων και δη μεταξύ εκείνων, τα οποία ασκούν τη διοίκηση και έχουν τη διαχείριση της εταιρίας και επομένως την κύρια αν όχι και τη μόνη ευθύνη για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων της εταιρίας. Εντεύθεν παρέπεται ότι στον κύκλο των ευθυνομένων προσώπων δεν δύνανται να περιληφθούν και άλλα πρόσωπα... Και είναι μεν αληθές ότι τα τελευταία αυτά πρόσωπα ενδεχομένως να άσκησαν διοίκηση και να αναμίχθηκαν στη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων, τούτο όμως αποτελεί ζήτημα πραγματικό και πάντως δεν παρίσταται ικανό να στοιχειοθετήσει ευθύνη τους..." και «Εκ των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι μεταξύ του κύκλου των ποινικώς διωκόμενων εκ μόνης της ιδιότητός των προσώπων δεν περιλαμβάνονται ούτε οι αναπληρωτές των αναφερομένων σε αυτές (ΑΕ) αξιωματούχων ούτε οι εκκαθαριστές. Επομένως και σύμφωνα με όσα ήδη εκτέθηκαν επί του πρώτου ερωτήματος , στα οποία αναφερόμεθα ως ισχύοντα και εν προκειμένω προς αποφυγή ασκόπων επαναλήψεων, πολύ περισσότερο μάλιστα επειδή πρόκειται περί ποινικών διατάξεων μη επιδεχόμενων διασταλτική ερμηνεία ή αναλογική εφαρμογή, τα πρόσωπα αυτά (αναπληρωτές αξιωματούχων, εκκαθαριστές) δεν υπέχουν ποινική ευθύνη εκ μόνης της ιδιότητας των αυτής αλλά μόνο εφόσον αναμείχθηκαν καθ’ οιονδήποτε τρόπο, ολικώς ή μερικώς στη διοίκηση και διαχείριση του νομικού προσώπου της εταιρείας υπό τη συνδρομή βεβαίως και των προαναφερόμενων στις διατάξεις αυτές προϋποθέσεων (παράβαση προθεσμίας καταβολής, είδος και ύψος χρεών, χρόνος βεβαίωσης κλπ).

Τέλος, με την ΥΠΟΙΚ 1028181/1546/0016/ΠΟΛ. 1028/1-4-2004 ορίζεται ότι: "στη διάταξη της § 1 του άρθρου 115 ν. 2238/1994 δεν μπορούν να συμπεριληφθούν άλλα πρόσωπα, τα οποία έχουν την ιδιότητα του αναπληρωτή, όπως είναι οι αντιπρόεδροι ΔΣ και οι αναπληρωτές του διευθύνοντος συμβούλου ΑΕ, ασχέτως αν τα πρόσωπα αυτά ενδεχομένως άσκησαν διοίκηση ή να αναμίχθηκαν στη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων, καθόσον δεν έχουν την ιδιότητα, όπως ρητά και περιοριστικά αναφέρεται στη σχετική διάταξη του ως άνω νόμου".

Από τη συνδυασμένη εφαρμογή των τριών προμνησθεισών διατάξεων αβίαστα συνάγεται ότι, ναι μεν τα φυσικά πρόσωπα που διοικούν νομικά πρόσωπα (ανεξαρτήτως μορφής, ήτοι ΑΕ ή ΕΠΕ) ευθύνονται αλληλεγγύως και σε ολόκληρο με την προσωπική τους περιουσία για τις οφειλές των νομικών αυτών προσώπων, είτε αυτές αφορούν χρέη προς το Δημόσιο είτε (κατόπιν της κατά τα ως άνω επεκτάσεως δια αναλογικής εφαρμογής των οικείων διατάξεων) ασφαλιστικές εισφορές στο ΙΚΑ, ωστόσο ως τέτοια φυσικά πρόσωπα που διοικούν τα εκάστοτε υπέγγυα νομικά πρόσωπα, μπορούν και πρέπει να νοούνται αποκλειστικά και μόνο όσα ρητά και περιοριστικά αναφέρονται στο νόμο, ήτοι διευθυντές, διαχειριστές και διευθύνοντες σύμβουλοι, και σε καμία περίπτωση δεν είναι επιτρεπτή επέκταση της ευθύνης και σε άλλα πρόσωπα, με βάση την ιδιότητά τους πχ ως μελών ΔΣ ή αντιπροέδρων ΔΣ ανωνύμων εταιριών, μάλιστα δε, κατά τη ρητή επιταγή της προμνησθείσας διατάξεως, ακόμη κι αν αυτά τα πρόσωπα άσκησαν εν τοις πράγμασι διοίκηση ή αναμίχθηκαν στη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων.

Ενόψει των ανωτέρω γίνεται φανερό ότι η επέκταση της ευθύνης για τη μη καταβολή εργατικών και εργοδοτικών εισφορών και σε πρόσωπα τρίτα και άσχετα με τη διοίκηση των υπεγγύων νομικών προσώπων - οφειλετών, τα οποία μάλιστα (φυσικά πρόσωπα) δέν φέρουν τις κατά νόμο περιοριστικά αναφερόμενες ιδιότητες, όπως αυτές αναπτύχθηκαν ανωτέρω αφίσταται του γράμματος και του πνεύματος του νόμου και του σκοπού του νομοθέτη, καθιερώνοντας στην ουσία ανεπίτρεπτη ποινική τιμώρηση, δίχως αντίστοιχη πρόβλεψη σε διάταξη νόμου, δεδομένου ότι, όπως είναι γνωστό, η αναλογική συμπλήρωση μιας διατάξεως, που οδηγεί σε επέκταση του αξιοποίνου, συνιστά ευθεία παράβαση του βασικού ποινικού αξιώματος nullum crimen nulla poena sine lege, που διατυπώνεται στο άρθρο 1 ΠΚ και 7 § 1 του Συντάγματος, αλλά επιπλέον καταστρατηγεί προδήλως, και δη κατά μείζονα λόγο, και την αρχή της αναλογικότητας, όπως αυτή καθιερώνεται στο άρθρο 25 του ισχύοντος Συντάγματος.

Εν ολίγοις, μόνη η ιδιότητα μέλους του ΔΣ δεν συνεπάγεται άνευ άλλου τινός και ποινική ευθύνη, αφού το ποινικό μας σύστημα διατρέχει η αρχή της υποκειμενικής ευθύνης.

Και είναι βέβαια θεμιτή η κινητοποίηση των μηχανισμών είσπραξης των αρμοδίων ταμείων, και δη του ΙΚΑ, σε περίπτωση καθυστέρησης καταβολής των οικείων ασφαλιστικών εισφορών, πλην όμως την διαπιστωμένη αδυναμία των οργάνων αυτών δεν μπορούν να χρεώνονται τρίτα αμέτοχα πρόσωπα. Η πρακτική αυτή, εκτός από αυθαίρετη και μη νόμιμη, είναι και δικαιοπολιτικά άδικη.

Από όλα τα ανωτέρω προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση κατηγορίας κρίσιμη είναι η ιδιότητα του φερόμενου ως υπόχρεου ως εργοδότη.

Εφόσον όμως εργοδότης είναι νομικό πρόσωπο, όπως είναι η Α.Ε., θα πρέπει να προσδιορίζεται η ιδιότητα του υπόχρεου φυσικού προσώπου, ως νομίμου εκπροσώπου του νομικού προσώπου, ώστε να ανακύπτει η νομική υποχρέωση του για καταβολή των εργοδοτικών και παρακράτηση από το μισθό των εργαζομένων και απόδοση των εργατικών εισφορών, μη αρκούντος του χαρακτηρισμού του στην αιτιολογία ως "εργοδότη".

AD HOC νομολογία:

612/2009 ΑΠ (ΠΟΙΝ, Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ): «Αναιρεί διότι εν όψει του ότι πρόκειται για εργοδότρια ανώνυμη εταιρεία η απόφαση δεν διευκρινίζει αν οι αναιρεσείοντες εκπροσωπούσαν την ΑΕ κατά το καταστατικό ή με απόφαση του ΔΣ. Δεν αρκεί μόνο η αναφορά της ιδιότητας του μέλους του ΔΣ.» και «Η αιτιολογία, όμως, αυτή που διέλαβε το δικαστήριο της ουσίας στην προσβαλλόμενη από τους αναιρεσείοντες απόφασή του, κατά το μέρος που τους αφορά, δεν είναι η απαιτούμενη από το Σύνταγμα και τον Κ.Ποιν.Δ ειδική και εμπεριστατωμένη. Ειδικότερα, υπάρχει ασάφεια, αφού, ενόψει του ότι πρόκειται για εργοδότιδα ανώνυμη εταιρία, η οποία κατά νόμο (άρθρο 18 του ν. 2190/1920) εκπροσωπείται από το Διοικητικό της Συμβούλιο που ενεργεί συλλογικώς, δεν διευκρινίζεται στην προσβαλλόμενη απόφαση αν οι αναιρεσείοντες κατά το καταστατικό της εταιρείας "....... .." ή με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της εκπροσωπούσαν την εν λόγω εταιρία κατά τον ενδιαφέροντα πιο πάνω κρίσιμο χρόνο, ώστε να ανακύπτει νομική υποχρέωσή τους να παρακρατούν τις εισφορές των εργαζομένων και να αποδίδουν αυτές, μαζί με τις αντίστοιχες εργοδοτικές της επιχειρήσεως, στο ΙΚΑ, μόνη δε η αναφερόμενη στο σκεπτικό ιδιότητα του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου της Εταιρίας αυτής δεν παρείχε στους αναιρεσείοντες άνευ άλλου εξουσία εκπροσωπήσεως της. Επιπλέον η ασάφεια αυτή καθιστά ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής των άνω διατάξεων του άρθρου 1 του Α.Ν. 86/1967. Επομένως, είναι βάσιμοι οι σχετικοί με τις ανωτέρω πλημμέλειες λόγοι αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως και του δικογράφου πρόσθετου λόγου, εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` και Ε` του Κ.Ποιν.Δ και πρέπει να γίνουν δεκτός και, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς τις καταδικαστικές για τους αναιρεσείοντες διατάξεις της. Ακολούθως, η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί, κατά το αναιρούμενο πιο πάνω μέρος της, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκράτησή του από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 Κ.Ποιν.Δ).»

1081/2009 ΑΠ και 1565/2006 ΑΠ, (ΠΟΙΝ Α’ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ): «Ελλιπής η αιτιολογία διότι δε γίνεται αναφορά της ιδιότητας του υποχρέου. Εργοδότης - νομικό πρόσωπο. Απαιτείται να προσδιορίζεται η ιδιότητα του φυσικού προσώπου που ως νόμιμου εκπροσώπου του νομικού προσώπου. Αναιρεί ως προς αυτό την απόφαση.» και «Εξ άλλου, για την ύπαρξη ειδικής και εμπεριστατωμένης, κατά το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και το άρθρο 139 του Κ.Π.Δ., αιτιολογίας καταδικαστικής απόφασης για παράβαση του άνω άρθρου (1 του α.ν. 86/ 1967), απαιτείται να προσδιορίζεται, εκτός άλλων, η ιδιότητα του υπόχρεου ως εργοδότη, εφ όσον όμως εργοδότης είναι νομικό πρόσωπο, όπως είναι η Α.Ε., θα πρέπει να προσδιορίζεται η ιδιότητα του υπόχρεου φυσικού προσώπου, ως νομίμου εκπροσώπου του νομικού προσώπου, ώστε να ανακύπτει η νομική υποχρέωση του για καταβολή των εργοδοτικών και παρακράτηση από το μισθό των εργαζομένων και απόδοση των εργατικών εισφορών, μη αρκούντος του χαρακτηρισμού του στην αιτιολογία ως "εργοδότη" οπότε δημιουργείται ασάφεια ως προς τη νομική υποχρέωση τούτου (του αναφερομένου απλώς ως εργοδότη) για την καταβολή των εισφορών και δημιουργείται ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` του Κ.Π.Δ., λόγος αναίρεσης, λόγω ελλιπούς αιτιολογίας., Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση του σκεπτικού της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει, ότι οι κατηγορούμενοι και ήδη αναιρεσείοντες, τέλεσαν τις αξιόποινες πράξεις της μη καταβολής των εργοδοτικών εισφορών και της υπεξαίρεσης των εργατικών εισφορών των εργαζόμενων στην έδρευσα την Κηφισιά Αττικής Α.Ε. με την επωνυμία "......" και το διακριτικό τίτλο ".......... ......" και με δεύτερη επιχειρηματική Λ εγκατάσταση στη Χαλκηδόνα Θεσσαλονίκης, αν εργοδότες" της, ανώνυμης αυτής εταιρείας χωρίς οποιοδήποτε άλλο προσδιορισμό της ιδιότητάς τους. Ετσι, όμως δημιουργείται ασάφεια περί του αν αυτοί είχαν τη νομική υποχρέωση της καταβολής των εισφορών στον ασφαλιστικό οργανισμό των εργαζομένων στην εταιρεία αυτή (ΙΚΑ), αφού, όπως προεκτέθηκε δεν προκύπτει κατά την αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, ότι αυτοί είναι οι νόμιμοι εκπρόσωποι της άνω Α.Ε., οπότε θα είχαν τη νόμιμη υποχρέωση καταβολής των άνω εισφορών.»